La licencia de paternidad fue en principio creada mediante la ley 755 de 2002 también conocida como ley María y tiene como objetivo garantizar el derecho del padre de pasar tiempo con su hijo recién nacido. Posteriormente esta ley fue modificada por la ley 1822 de 2017.
La Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que esta licencia tiene fundamento constitucional en el artículo 42 en relación con la protección integral a la familia y 44 los derechos fundamentales de los niños (sentencia t-190 de 2016 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), permitiendo un pleno desarrollo físico y emocional del recién nacido puesto que se pueden afianzar las relaciones paternofiliales.
La licencia de paternidad está reconocida como un derecho autónomo sin necesidad de que la madre tenga que ceder semanas de su licencia de maternidad, no sabía legislado en principio.
¿Cuánto tiempo disfruta el padre la licencia de paternidad?
El parágrafo 2º del artículo 236 del código sustantivo del trabajo que fue modificado por el artículo primero de la ley 1822 de 2017 consagra ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
¿Quién tiene derecho a la licencia de paternidad?
Tiene derecho el padre del menor independientemente de su calidad de cónyuge o compañero permanente de la madre, conforme la sentencia C-383 de 2012.
“…En este sentido, la sala encuentra que no es requisito necesario la convivencia del padre con la madre, o la existencia de un vínculo legal o extralegal entre ellos, que los padres puedan ejercer su paternidad responsable…” La sentencia estudio la constitucionalidad de la norma en vigencia de la ley 755 de 2002 sin embargo se considera que esta misma interpretación se debe dar de la nueva normatividad.
¿Cuántas semanas de cotización debe realizar el padre del recién nacido, para tener derecho a la licencia de paternidad?
De conformidad con la ley 1822 de 2017 y la sentencia T-114 de 2019 para reconocer la licencia remunerada de paternidad se requiere que el padre haya cotizado al sistema general de Seguridad Social en salud durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia siempre y cuando sólo le hicieren falta dos (2) meses de la totalidad del periodo de gestación, y en caso de que le hicieren falta más de dicho periodo deberá procederse al
pago proporcional siempre y cuando el padre hubiera cotizado al sistema general de Seguridad Social en salud por lo menos 2 semanas.
Con fundamento en el decreto unificado del sector salud 780 de 2016[1], la sentencia de la Corte Constitucional C-633 de 2009 y el concepto 133318 de junio de 2012 del Ministerio de salud y protección social del momento, el padre debe haber cotizado durante todo el periodo de gestación para tener derecho a la licencia de paternidad. Sin embargo, la Corte constitucional mediante sentencia T 114 de 2019 al resolver una acción de tutela de un padre que solicitaba la protección de sus derechos fundamentales y del menor, que le había sido negado el derecho a la licencia de paternidad por no haber realizado la cotización durante todo el periodo de gestación, ordenó el reconocimiento de la licencia sin haber completado las cotizaciones durante el periodo de gestación. Este caso el accionante no alcanzo a completar las 38 semanas que exigía la entidad promotora de salud, pero se había cotizado 28 semanas.
La Corte Constitucional primero enfatizó que la ley 755/ 2002 exigía que el padre hubiese cotizado 100 semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad al sistema de salud, pero dicho requisito fue declarado inexequible mediante la sentencia C-663 de 2009 por considerarlo innecesario y desproporcionado cuando a la madre gestante se le exigen solamente cotizar durante el tiempo de gestación. Posteriormente mediante la sentencia T-1050 de 2010 la corte ordenó el reconocimiento de una licencia de paternidad a una accionante que le hacían falta 4 semanas de cotización correspondientes al periodo de gestación. La ley 1822 de 2017 consagró que tiene derecho el padre que haya cotizado durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad. Igualmente, la corte Constitucional hizo referencia al entendimiento que ha tenido la superintendencia de salud al retomar el criterio de exigir la cotización mínima de 2 semanas al sistema de salud con el fin de determinar el reconocimiento de la licencia de paternidad. La corporación decidió inaplicar el decreto 2353 de 2015 compilado en el decreto 780 2016 por pérdida de su fuerza ejecutoria a causa del fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo, debido a que el sustento material de esta norma fue derogada. Inclusive considero que el decreto 780 2016 que consagra la cotización durante todo el tiempo de la gestación de la madre para que el padre tenga derecho a la licencia de maternidad, debe ser aplicada mediante la excepción de inconstitucionalidad.
¿Los padres deben estar afiliados a la misma EPS?
Aunque la norma establece la obligatoriedad de que los cónyuges o compañeros permanentes estén afiliados a la misma EPS, ha sido criterio reiterado de la corte constitucional que el incumplimiento ese deber por parte de los afiliados no es razón
suficiente para negar el pago de la licencia de paternidad. Y no pueden estar obligados los padres a estar afiliados en la misma entidad promotora de salud cuando tampoco es obligatorio que el padre sea cónyuge o compañero de la madre del recién nacido.
La licencia de paternidad es incompatible con la calamidad doméstica.
Se considera que si el padre ha solicitado la licencia por calamidad doméstica por el nacimiento de su hijo no puede reclamar simultáneamente la licencia de paternidad, puesto que estaría devengando una prestación doble por un mismo motivo o causa.
Así lo ha indicado en varias oportunidades el Ministerio del Trabajo.
Análisis del 21 de julio de 2020
IMPERA ABOGADOS S.A.S
